Como acostumbramos en Nivolap, Abogacía Digital, Empresa y Startups tratamos los temas más actuales y relacionados con el mundo digital. Hoy hablaremos acerca de si la Inteligencia Artificial y sus algoritmos pueden ser utilizados como prueba en un juicio.
El pasado 21 de abril de 2021, la Comisión Europea establecía una Propuesta de Reglamento sobre el uso de la Inteligencia Artificial. Por primera vez nos atrevíamos a pasar más allá de apuntar meras recomendaciones sobre el respeto a los valores éticos para decir: hasta aquí hemos llegado. Esta cuestión además venía a enmarcarse a su vez dentro del Reglamento 2021/694 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2021, por el que se establece el Programa Europa Digital; la puerta de entrada hacia la antesala a una regulación mucho más sólida en materia de inteligencia artificial con relación al tratamiento de datos personales electrónicos.
El programa tiene una serie de ejes basados en lo que se ha denominado “conectar Europa” y que supone una especie de derivación de lo apuntado en el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (Directiva 2018/1972 de 11 de diciembre de 2018), pero más centrado en la transformación digital de diversos servicios públicos y en la regulación de los datos personales de los ciudadanos, vinculando su tratamiento a sistemas de inteligencia artificial. Además, se incide en que la formación en capacidades digitales avanzadas relativas a la protección de datos debe ser intensificada y accesible a todos los ciudadanos de la UE. Se trata, por tanto, de una de las prioridades de la UE para el periodo 2019-2024, e inevitablemente esta cuestión tenía a su vez un motivo: la Inteligencia Artificial puede provocar conflictos jurídicos que debemos resolver desde el Derecho.
¿A qué nos referimos concretamente con Inteligencia Artificial desde un punto de vista jurídico?
La propuesta de Reglamento sobre Inteligencia Artificial proporciona una definición de lo que se debe entender por este tipo de tecnología o herramienta, indicando que estaríamos ante “un software que, mediante el empleo de técnicas matemáticas y de programación, conocidas como “algoritmos”, permiten elaborar resultados que sirven para realizar predicciones, pronósticos de conductas, recomendaciones de decisiones futuras, entre otros fines”. Estamos ante algo intangible que utiliza ALGORITMOS para funcionar…
¿Pueden los algoritmos llegar a causar daños y perjuicios a los ciudadanos?
La respuesta para la Comisión Europea es positiva, y por ello clasifica los tipos de Inteligencia Artificial en función del riesgo de afectación e injerencia para los derechos fundamentales de los ciudadanos, diferenciando cuatro categorías: a) riesgo inadmisible, b) alto riesgo, c) riesgo limitado; d) riesgo mínimo.
¿Se pueden usar los algoritmos como prueba en juicio y acreditarlo como un elemento constitutivo del hecho constitutivo de conflicto que se trata de enjuiciar?
Desde el punto de vista del derecho procesal la respuesta, sí o sí, debe ser positiva. No podemos limitar las fuentes de prueba, aunque las mismas sean intangibles, para probar un hecho.
¿A través de qué medio de prueba regulado en nuestras leyes procesales puedo introducir un algoritmo? ¿tenemos base jurídica para ello?
Debemos partir de una realidad común: la prueba electrónica no debe ser una prueba “documentalizada”; por mucho que a día de hoy nuestro legislador ampara y mete en una especie de cajón de sastre este tipo de pruebas como una documental electrónica y ofrezca un tratamiento procesal en este sentido. Aún queda mucho por formar y aprender en esta materia, pero estamos ante intangibles que no se pueden documentalizar, pues estaremos defendiendo así que toda prueba, al fin y al cabo, puede llegar a ser impresa. Defender esto iría a favor de la desnaturalización jurídica de la evidencia.
Así las cosas, ¿España tendría a día de hoy una base legal suficiente para la incorporación de los algoritmos como prueba en juicio? Sí, pero no suficiente. Se necesitaría una detallada interpretación para proceder a su incorporación en juicio a través de profesionales expertos en la materia, es decir, abogados formados en nuevas tecnologías.
Podríamos encontrar una suerte de regulación con ciertos parches en el art. 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), al indicar que, además de los medios de palabra, sonido e imagen, se deja abierta la puerta a “cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase”; lo que a su vez se podría completar con lo dispuesto en los arts. 384.1 y 299.3 LEC. En este sentido, de manera particular y reflejo de mis investigaciones previas en la materia, apostaríamos por una nueva redacción abstracta e inclusiva, con el fin de superar el paso del tiempo y el incesante desarrollo tecnológico, que podría ser completada con desarrollos normativos posteriores y concretos en otros textos legales. Por esta razón, optamos por defender la estructura dada en el apartado primero del art. 299. 1 LEC y, tal y como ya hemos defendido en la monografía que publiqué en 2014 sobre este tema, reformularíamos el apartado dos con una cláusula abierta que dijera algo así como lo que se expresa a continuación: “También se admitirán cualquier fuente de prueba que pudiera ser originada por el desarrollo tecnológico, científico o informático, la cual será incorporada a través de los medios probatorios regulados en el apartado anterior, siempre que de ellas pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes. El tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias para su correcta incorporación al proceso”.
En conclusión, si nos trasladamos a la regulación española a fecha de junio de 2021, podemos decir que la expresión “datos, cifras y operaciones matemáticas” nos darían una base interpretativa parcial que deberá ser complementada a través de profesionales que ejerzan una postulación fuerte y formada en estos temas, en espera de que la jurisprudencia asiente el tratamiento de los algoritmos como prueba en el proceso y atendiendo las medidas que están por llegar y que afectan a esta materia parcialmente tanto en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia.
Se avecinan nuevos retos para el Derecho Procesal y nuestro legislador debe estar preparado para ellos. Solo el tiempo nos dirá si una de las frases escritas por Aldous Huxley en su novela “Un mundo feliz” es realmente cierta; la cual decía: «La ciencia es peligrosa; hemos de tenerla cuidadosamente encadenada y amordazada».